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成功案例之曹某某贪污案例

来源:广东知名律师网作者:曹雄律师时间:2013-09-11

  一、案情介绍

  曹某某贪污一案历经两年审理,两次上诉,一审法院两次以被告人曹某某犯贪污罪均判处有期徒刑11年,最终二审法院撤销一审判决,改判被告人曹某某犯有贪污罪3年有期徒刑缓期5年。

  曹某某是北京市某区国资公司经理。北京市×××区人民检察院指控他犯有贪污罪。犯罪事实有两起,一起是贪污下属企业为北京市某区国有资产经营公司支付的购置办公家具货款人民币十二万二千元,用于支付其个人购买家具款;另一起是贪污下属企业为北京市某区国有资产经营公司支付的购置办公家具货款人民币十二万,用于支付其个人购买玉佩费用。

  辩护人阅卷后,发现被告人在所有的供述中都说那块玉佩是自己用现金购买的,当反贪局办案人拿出12万元付玉雕公司的支票时,被告人看完后说没见过,不知道这张支票是怎么回事。辩护人为了弄清案件事实到玉雕公司找到出卖被告人玉佩的经理了解此事,经理讲,12万元支票付的是国资公司在该公司购买的各种玉器小礼品的款,不是付的玉佩款。被告人的玉佩是用4万元现金给付的,与12万元支票无关。且玉雕公司经理李东等2位知情人出庭作了证,故该起贪污事实不能成立。

  关于被告人用12.2万元公款支付个人家具款的事实。被告人一再强调,无论公司的帐还是个人做家具的账都没有和仿古家具公司结账。公诉人出示大量的证据证实被告人的公司筹集46万元款存放在仿古家具公司的账上,但没有证明被告人的12.2万元家具是在公司筹集的46万元中支出的证据。《中华人民共和国刑事诉讼法》要求办理刑事案件必须做到事实清楚证据确实充分。最高人民法院最近出台的司法解释《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》指出:证据确实、充分是指:定罪量刑的事实都有证据证明;每一个定案的证据均已经法定程序查证属实。而本案没有证据证明被告人的12.2万元家具款是用公款支出的,故此起贪污事实也不能认定。该案法院虽然没有做出判决,但辩护人认为,被告人曹某某是无罪的。

  二、起诉书(节录)

  经依法审理查明:(一)、2007年2月至2007年8月间,被告人曹某某利用自己担任北京市某区国有资产经营公司法定代表人、总经理,有权从下属企业提取资金作为其单位办公经费的职务便利,贪污下属企业为北京市某区国有资产经营公司支付的购置办公家具货款人民币12万2千元,用于支付其个人购买玉佩费用。(二)、2007年11月至2008年4月间,被告人曹某某利用上述职务便利,贪污下属企业为北京市某区国有资产经营公司支付的购置办公家具货款人民币12万元,用于支付其个人购买玉佩费用。

  三、一审判决(节录)

  “本院认为,被告人曹某某身为国有公司中从事公务的人员,利用职务便利,侵吞公款,其行为已构成贪污罪,依法应予惩处。鉴于被告人曹某某已退缴大部分赃款,赃物已起获,可以酌情从轻处罚。北京市×××区人民检察院指控曹某某反贪污罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。被告人曹某某关于其不构成犯罪的辩解以及曹某某的辩护人关于本案事实不清、无证据支持,指控贪污罪不能成立的辩护意见与本案查明的事实不符,本院不予采纳”。“被告人曹某某犯贪污罪,判处有期徒刑十一年”。

  四、二审判决(节录)

  “本院认为,上诉人曹某某身为国家工作人员,利用职务上的便利,用公款为个人购买家具,其行为已构成贪污罪,依法应予惩处。一审法院认定曹某某用公款为个人购买家具的基本事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法,但认定曹某某用公款为自己购买玉佩的事实,证据不足;认定曹某某个人所购家具的范围和价格均有误,导致对其量刑不当,本院予以纠正。鉴于曹某某在本院审理期间能认罪悔罪,涉案赃款已追缴在案,对其适用缓刑确实不致再危害社会。可依法对曹某某从轻处罚,并适用缓刑。”撤销一审判决,“上诉人曹某某犯贪污罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年”。

  五、辩护意见(节录)

  内容提要:一审判决认定曹白临用公款购买玉佩的事实证据不足不能认定;一审判决曹白临用公款购买个人家具的事实无证据支持不能成立。被告人曹白临无罪。

  尊敬的审判长、审判员:

  北京市天依律师事务所接受本案被告人曹白临的委托,指派关恒宇律师担任曹白临的二审辩护人,为其进行辩护。

  辩护人认真的阅读了北京市石景山区人民法院的(2011)石刑初字第3号《判决书》,辩护人认为,一审判决被告人曹白临犯有贪污罪事实不清证据不足不能认定。现发表如下辩护意见。

  一、一审判决认定曹白临用公款购买玉佩的事实证据不足不能认定。

  一审判决认定上诉人用公款为个人购买玉佩的证据主要是李东和李洪的证言。而李东和李洪在第一次一审开庭出庭作证时,均作了与原证言不一致的证明。对此,当庭公诉人、审判长和辩护人都进行了详细的询问,李东和李洪均作了合理的解释。且二人均表明以出庭作证陈述的事实为准,并愿承担法律责任。李东在第二次一审开庭时又出庭作证,仍然坚持第一次出庭作证的意见。据李东和李洪讲,他们在第一次开庭出庭作证后,侦查机关的办案人员又2次找他们核实该情节,他们都做了与出庭作证证明的事实相一致的陈述,办案人员也作了询问笔录,但该笔录公诉人未向法庭出示。

  李东和李洪当庭证实, 2008年5月4日玉雕公司给和义兴公司开具的12万元发票,支付的是北京市西城区国有资产经营公司(下称国资公司)陆续从玉雕公司拿走的小佛、小观音、小如意、小貔貅等礼品的款,不是玉佩的款。玉佩原本是李家兄弟准备送给上诉人的,但在李东应邀去上诉人办公室的时候,上诉人给李东4万元现金作为玉佩的货款。12万元发票与曹白临购买玉佩没有任何关系。

  购买玉佩的买卖双方3名当事人既上诉人曹白临、李东和李洪全部到庭,并将该事实已经核实清楚。上诉人的玉佩是自己用4万元现金购买,12万元支票是用于支付国资公司陆续从玉雕公司拿走小礼品的款,玉佩与12万元发票完全是两回事。发票记载的也是一批不是一块,发票商品名称一栏写的是材料也不是玉佩。而上诉人在供述中始终说玉佩是自己用现金购买的(曹白临讲12万元支票的事他不知道,有可能是副总季松枝所办),李东、李洪当庭证实的与上诉人的供述是相一致的。事实证明这块玉佩与12万元的支票之间不存在任何关系。

  再者,从情理上讲李东将玉佩以12万的价格卖给曹白临也不合常理。其一,曹白临与李东、李洪是老熟人、老朋友。其二,该玉佩当时的市场行情经鉴定价格是11万元,既然是老朋友怎么会将玉佩高出当时市场行情以12万元的价格卖给曹白临呢?有悖常理呀!

  还有,虽然12万元转账支票存根上用途一栏中注明“付曹白临货款”,但那是和义兴公司老板于和勤所填写,非曹白临所写,不能以此证明该款就是购买玉佩的款。

  事情过去2年多了,人脑不是电脑,随着岁月的流逝记忆会逐渐淡忘,曹白临、李东和李洪不可能将当时买玉佩的细节都记的一丝不差,因三个人记忆力的差别和参与程度的不同,3个人的供述和陈述也不可能一摸一样,细节上存在一些差异是正常的不能苛求。起码3个人的供述和陈述可以证明以下2个关键性问题:一、玉佩是曹白临用现金购买的;二、12万元支票与玉佩没关系。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条规定:“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾,如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信庭审证言”。就本案而言,一审开庭时李东、李洪都出庭作证,并对法庭上的证言与其庭前证言相矛盾作了合理解释,又有发票“一批”、“材料”证明不是一块玉佩,同时上诉人始终供述该玉佩是花现金购买。对此,作为法官应当结合本案全面、客观的审查判断证据作出正确的认定才是。实事求是有错必纠是我党一贯的思想路线。本辩护人不明白两次一审判决为什么都不去全面、客观的审查判断证据,作出正确的认定,而是抓住李东、李洪当庭证明的细枝末节对庭审证言予以全盘否定,却抓住庭前的不真实的证言咬死不放?!这到底是为什么呢?本辩护人认为,为了查清案件事实,二审法院应当开庭审理此案,并传证人李东、李洪到庭亲自问明情况,避免冤案、错案的发生。这才是认真负责的态度。综上可见,一审判决上诉人曹白临用公款购买玉佩的事实不能成立。

  二、一审判决曹白临用公款购买个人家具的事实不能成立。

  一审判决认定上诉人曹白临用公款支付个人家具款12.2万元的证据主要是于和勤、刘春荣的证言,还有上诉人曹白临的部分供述。本辩护人认为曹白临用公款支付个人家具款的事实没有证据支持的理由有以下几点:

  首先,关于曹白临的供述。上诉人在侦查阶段的部分供述中承认用公款支付个人家具款是在侦查人员威胁下所为。是反贪局的办案人员将上诉人母亲带有照片的履历表拿给上诉人看,并威胁说上诉人不承认就将上诉人的母亲传到反贪局来。上诉人的母亲80多岁了,是个老革命,身体又不好受不得刺激。上诉人想无论如何不能连累她老人家,即便是天大的事由上诉人自己来承担,所以才按办案人员的要求承认下来,这一情节上诉人每次开庭都向法庭作了供述。本辩护人认为,上诉人的这些供述是在侦查人员威胁和引诱下所作,系非法言词证据,应予排除。再者,《中华人民刑事诉讼法》第46条规定,重证据不轻信口供,要以证据定案,不以口供定案。

  上诉人一再强调,无论公司的帐还是上诉人个人做家具的帐均没有与和义兴公司最后结账。所谓结账就是货款两清互不欠账。

  其二,关于于和勤的证言。侦查机关分别在2009年6月15日、2009年6月16日、2009年11月18日给于和勤作了3份调查笔录。于和勤在笔录中陈述的前后矛盾反复不定。侦查人员问他,做家具与国资公司是否有合同,于说:“大概有一个合同,合同额是多少我记不清了”。于又说:“我想起来了,和单位应当有一份合同,合同额应该是20万元,因为他自己的家具已经体现在这份合同中了,所以说他自己的家具就没合同了”。办案人员问他,你好好想想合同在哪?于又说:“我仔细想了一下,我们没有签合同。我只是给曹总列了一个报价单,报价单中含着一部分他家的家具”。请想,侦查人员没向于和勤要合同时,他说有合同,当侦查人员向他要合同时,他又说没有合同。向这样反复无常的证言可信嘛,是不能作为定案的证据使用的!再者,于和勤证明上诉人在和义兴公司提了两笔现金。第一笔,于和勤在2009年6月15日的证言中说,刘鹏陪同曹白临送给于和勤3张支票,金额6万元。“他给他母亲做沙发的钱是二万多元,剩下的钱我扣了10%的税款后换成现金交给了曹白临”。第二笔是,在三建公司的20万元到和义兴公司的账上后,“曹白临找到我,让我给他提一些现金,我扣除10%的税金分两次给曹白临提了几万元现金,现金他干什么用了我不知道。后来,曹白临找我问这张支票还剩多少钱,我告诉他还剩12万元”。按于和勤的证言上诉人曹白临2笔提走10.8万元。第一笔4万元,扣除10%的税提走3.6万元,第二笔8万元,扣除10%的税提走7.2万元,合计提走10.8万元。既然上诉人是在和义兴公司的账上提走的现金,和义兴公司的账册上一定有记载,应当以账本记载的为准。如果上诉人提现金,必然得有上诉人曹白临的签字。既无账本证实又无上诉人的签字为凭,愣说上诉人提走现金,这不是栽赃陷害嘛!如果上诉人确实提走现金10.8万元那也是贪污呀,反贪局为什么没有认定,说明于和勤的证言不真实,无法认定。

  《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条明确规定:“对未出庭作证证人的书面证言,应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见,并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾,不能排除矛盾且无证据印证的,不能作为定案的根据。”证人于和勤没有出庭作证,其书面证言充满了矛盾,而且这些矛盾无法排除,又无其他证据印证,依照上述法律规定不能作为定案的根据使用。就是这样的证据一审法院却作为本案定罪的重要证据使用与法相悖。

  其三,关于刘春荣的证言。侦查机关在2009年6月15日同一天给刘春荣作了2份调查笔录。刘春荣作为和义兴公司的会计,作证应当用账本说话,做到真实、准确、无误。然而,刘春荣的证言中全是用的“大约”、“大概”、“可能”、应该等模凌两可的语言。而且大部分情况是听于和勤讲的,不是自己的所见所闻,属于间接和传来证据。刘春荣证言中讲“从和义兴公司的账上来看,曹白临自己及家人购买家具的钱应该包含在这20万元里”。但在一审开庭时公诉人出示和义兴公司的账册中,并没有“曹白临自己及家人购买家具的钱应该包含在这20万元里”的相关证据!因此,刘春荣的证言根本不能作为认定曹白临用公款购买个人家具的证据使用。

  其四,本案没有形成完整的证明体系。和义兴公司是企业,该公司设有财务,应当有完善的财务制度和会计账册。上账的东西就得用账本说话。国资公司存放在和义兴公司财务46万元是事实,且有据可查,上诉人没有异议。但46万元的支出,却没有证据证实。通过一审调查,公诉人仅仅出示一张12万元给玉雕厂的发票,和义兴公司财务账册中并没有用国资公司存放在该账上的款项支付国资公司和曹白临个人家具的任何证据。例如有曹白临或者国资公司职员签字的支付家具款的条子等。其余34万元干什么去了?说明该34万元仍然在和义兴公司的账上趴着,恰好印证了曹白临关于国资公司及个人与和义兴公司没有结账的供述。一审判决认定,曹白临用存放在和义兴公司的公款支付了个人的家具款,但该认定没有相关证据支持,没有证据支持的判决是站不住脚的!既然认定“用存放在和义兴公司的公款支付了个人的家具款”,就要有用该款支付个人家具款的证据,和义兴公司财务没有曹白临或者国有公司人员支付家具款的签字证据,该案的证明体系就出现断层,认定曹白临贪污就缺乏证据依据不能成立。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条规定:“证据确实、充分是指:(一)定罪量刑的事实都有证据证明”。而本案上述证明体系的断层说明,认定曹白临犯有贪污罪定罪量刑的事实均无证据证明,一审判决违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》关于办理刑事案件要做到“犯罪事实清楚证据确实充分”的法定要求。一审法院不以和义兴公司的账册为依据定案,却以于和勤、刘春荣充满矛盾的证言和上诉人在胁迫下作的供述定案,有失客观和公正。

  尊敬的审判长、审判员:从杜培武、佘祥林到赵作海案,近年来发生的一系列冤错案,引发了民众对刑事诉讼证据制度的密切关注。也引起了我国司法高层的高度重视,为了为进一步完善我国刑事诉讼制度,避免或减少冤案、错案的发生,2010年06月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。本辩护人认为,赵作海等冤错案的发生也应当引起各级政法机关的高度重视。办案人员要对法律负责,对被告人负责,对社会的安定团结负责;要认真、全面、客观的审查认定证据,避免杜培武、佘祥林和赵作海等冤案错案的发生。《刑法》是一把双刃剑,其任务既要惩治犯罪也要保证人权,二者同等重要不可偏废。一起错案的负面影响并不仅仅是错案的本身,客观上给我们党和政府树立了对立面,使一些人对我们党、政府、法律产生了怀疑。冤错案不仅给被告人及其家庭或亲属造成无法弥补的损失,也给社会带来不安定的因素,给构建和谐社会带来不利影响。

  最高人民法院副院长张军今年在最高人民法院刑事审判庭全体人员会议上指出:2011年,应当是各项刑事法律规范和工作制度的落实年。他要求狠抓刑事法律规范的落实,不折不扣地抓好“两个证据规定”的执行,确保不出错判;不折不扣地抓好《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的执行,确保裁判社会效果良好;不折不扣地抓好刑事被害人救助制度、量刑规范化改革等重大刑事司改项目的完善落实,确保刑事审判案结事了。

  综上所述,一审判决上诉人曹白临犯有贪污罪的事实缺乏证据支持不能成立,希望二审法院全面、客观的认真审查认定本案证据,对曹白临作出公正的判决。此辩护意见请合议庭予以采纳。

  六、控辩双方辩论的焦点。

  控辩交锋的焦点是两起犯罪事实的证据。

  一、被告人曹某某用公款为个人购买玉佩的事实是否成立;

  二、没有曹某某及公司用公款支付曹某某个人家具款的凭证能否认定贪污。

  辩方主要从起诉书指控的和一审判决认定的被告人两起犯罪事实均缺乏证据支持入手,作无罪辩护。

  七、办案体会。

  首先,详细阅读起诉书,二审案件详细阅读判决书。一审案件要将起诉书作为靶子,二审案件要将一审判决作为靶子。其次,认真阅卷。一般都要将全卷复印,认真阅读,梳理案情,发现并找出起诉书在使用法律或认定事实方面存在的问题。针对起诉书指控的犯罪事实查找相关证据,看认定的犯罪事实证据是否充分。如果指控的犯罪事实的证据不充分,可以将犯罪事实缺乏证据支持作为辩护的切入点。如果犯罪事实证据充分,还要看指控涉嫌的罪名是否正确。如果指控的罪名不准确,可以在案件性质上辩。其三,一定要按照自己的辩护思路去辩,千万不要迎合法官的意见。

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